第一部分，山西大同订婚强奸案所引发的思考。

什么是强奸？没有暴力、胁迫能否构成强奸？这是山西大同订婚强奸案之后，我一直在思考的问题。

5月14日，最高院又将该案作为参考案例收入人民法院案例库。这意味着全国法院对于类似案件都要参考它作出裁判。对此，我有三点思考：

一、大同中院的二审裁判尺度应该是由上级法院把握的，否则该案也不会以这么快的速度成为参考案例；

二、入库作为参考案例，可以将该案的事实认定和裁判说理适当公开，以消解社会公众的疑虑，最高法应该是有意为之；

三、该案成为参考案例，对于席某某而言就不是什么好事了，后续的申诉基本上已经没有希望了。对于此类当事人不服、社会公众争议较大的案件，是否应当先搁置一段时间再入库呢？

山西大同订婚强奸案为什么争议这么大？社会公众关心的单纯是彩礼问题、订婚问题吗？我想可能不是，毕竟丈夫都可以构成强奸罪，何况是恋人、未婚夫呢？作为律师，我感到疑惑的是：认定构成强奸罪的尺度到底是什么？没有暴力、胁迫能构成强奸罪吗？这也许才是社会公众争议的点。

第二部分，当前强奸罪的司法现状。

我国社会进入轻罪时代，暴力型犯罪逐步减少，就连强奸案的暴力程度也在降低。实务中，一些非暴力、平和发生的性行为开始被认定为强奸，造成强奸罪的入罪尺度越来越宽松，界限越发不明。也正因为强奸罪的入罪尺度宽松、不明，社会上出现了很多“仙人跳”套路，其本质上是利用强奸罪较低的入罪门槛来牟取非法利益。但也有很多人认为，降低强奸罪入罪标准是大势所趋，是尊重女权、社会进步的体现，甚至要将强奸罪改成性侵罪。现在，最高院又将山西大同订婚强奸案作为参考案例入库，可以说是对于这种趋势的认可。

就我个人而言，我对这种裁尺度是担忧的。如果强奸不再需要手段上的强制性，显然不符合人们对强奸罪的认知，也不符合强奸罪的本质。我相信，很多法律人士、普通社会公众都会有此担忧。

第三部分，强奸罪的本质是什么。

首先，《刑法》自1979年出台以来，对于强奸罪的罪状就一直都没有调整过。1997年《刑法》修订以及之后的十二个刑法修正案都没有修改过强奸罪的罪状。《刑法》对强奸罪的规定是这样的：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。

可以说，《刑法》条文并没有对“强奸”二字进行解释。从“强奸”的字面意思来看，应该是指“强行奸淫”。而“奸淫”又被解释为“男女之间不正当的性行为”。因此，强奸文义上是指“男性强行与女性发生不正当的性行为”。再回到刑法条文，强奸罪的罪状就应该是“男性使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生不正当的性行为”。

1984年，最高院、最高检、公安部印发的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确规定“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”相比与刑法条文，该司法解释增加了“违背妇女意志”六个字。

从此以后，理论界、实务界普遍认可“违背妇女意志”是强奸罪的前提条件。发展到今天，“违背妇女意志”已经被视为强奸罪的本质。以至于有一些人认为，只要“违背妇女意志”就构成了强奸，有没有使用暴力、胁迫或者其他手段都不再重要。所以才出现了非暴力、平和发生的性行为被认定为强奸。但这样的理解符合立法原意吗？笔者认为是值得商榷的。

第四部分，理论界对强奸罪的认定。

高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社出版的《刑法学》教材是这么写的“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。”教材的观点和明确，既要“违背妇女意志”，还要有暴力、胁迫等强制手段，二者缺一不可。

周道鸾、张军主编，人民法院出版社出版的《刑法罪名精释》认为，是否违背妇女意志，是认定强奸罪的关键；而确认是否违背妇女意志，又必须把使用暴力、胁迫或者其他手段联系起来加以考虑，否则，是否违背妇女意志就失去了客观依据。其表达的意思也是，违背妇女意志和使用暴力、胁迫或者其他手段需要联系起来考虑。

谢慧刊登在期刊《法律与政治》上的论文《违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件》认为，“把不属于犯罪构成要件的‘违背妇女意志’作为认定强奸罪的要件违背了我国刑法的犯罪构成理论；容易使人误以为暴力、胁迫或者其他手段是次要的，而违背妇女意志则是主要的，造成理论上的混乱”。

胡东飞、秦红刊登在期刊《法律与政治》上的论文《违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷》认为，“违背妇女意志是强奸罪的本质特征，而暴力、胁迫等等手段只是表明是违背妇女意志的”，“暴力、胁迫或者其他手段”需要达到“妇女明显难以反抗或者反抗明显困难”的程度。

王泰人刊登在期刊《河北法学》上的论文《强奸罪本质再阐释——妇女意志的两重性及其证明展开》认为，强奸罪正在经历平和化演变，构罪门槛过低导致司法定罪困难；主张由检察官来证明侵害消极自由，而由被告人来证明实现积极自由，进而解决当期司法实务中的强奸定罪难的问题。

陈兴良、车浩主编，人民法院出版社出版的《刑事法判解》，刊载了检察官王文婷的论文《反思与构建：身心强制和违背妇女意志在强奸罪中的定位和相互关系》，认为只要违背妇女意志就入罪不可取的，必须要与强制手段结合起来考量，同时认为当前实务界要求强制手段达到“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的程度过高，只要达到妇女明显难以反抗的程度即可。

这样的著作、论文还有很多很多，总体而言，理论界普遍认为，认定强奸时，违背妇女意志和使用暴力、胁迫或者其他手段必须结合起来。如果只要“违背妇女意志”就定罪，显然与立法原意不符。说到这里，不得不提一下，山西大同订婚强奸案中，受害妇女是受到何种暴力、胁迫或者其他手段，如何达到受害人难以反抗的程度呢？入库案例裁判理由对此并未提及。

第五部分，司法实务中如何认定强奸罪。

这里例举人民法院案例库中的三个参考案例，并以案发时间先后顺序排列。

案例一：2015年梁某强奸案（案例编号：2023-03-1-182-001）。梁某与受害人是恋人关系，公诉机关认为梁某以发不雅照相威胁，并且殴打过受害人，在2015年12月至2016年2月期间与受害人发生了4次性关系，于是以强奸罪向法院提起公诉。该案一审判决构成强奸罪，梁某不服提出上诉，二审裁定发回重审，重审过程中检察院撤回起诉。法院认为，强奸的认定，既要有证据证明双方发生性关系，也要有证据证明发生关系是在被告人暴力、胁迫下实施的。所以，二审法院撤销了一审判决。

案例二：2021年方某强奸案（案例编号：2024-02-1-182-010）。被告人方某隐瞒已婚事实，与还是大学生的受害人恋爱交往。受害人得知后与方某分手，方某以公开私密照片、报复受害人家人、朋友以及自残自杀等等，反复纠缠要求复合。案发时，方某在受害人学校纠缠，方某被拒绝后抢走受害人手机，强行将受害人背出学校。方某将受害人带至出租屋后，强行脱去受害人衣物，亲吻受害人胸部。期间，方某告诉受害人屋内有刀具，受害人心生恐惧不敢反抗，也不敢呼救。当晚，方某强行和受害人发生了关系。次日早上7点多，受害人离开，之后不久向公安机关报警。该案一审判决构成强奸罪，被告人方某不服提出上诉，二审维持原判。

这个案件中，方某提出，受害人在发生关系时没有反抗，且在学校把人背走的时候也没有呼救、求助，说明受害人同意发生关系。总体而言，笔者认为该案的裁判尺度没有多大问题，对于分手后使用各种手段纠缠的被告人，其性格往往偏激，受害人害怕被告人采取极端手段，内心的确受到一定的强制，再结合被告人在案发时提到屋内有刀，实际是以暴力相威胁，可以造成受害人不敢反抗的结果。

案例三：2021年付某强奸案（案例编号：2023-02-1-182-004）。该案受害人也是在校大学生。付某雇佣受害人打包快递，按日结算工资。受害人工作第二天，付某就想搂抱受害人，遭到受害人的拒绝。当天晚上，付某强行搂抱、亲吻受害人，脱掉受害人衣服，强行与受害人发生关系，受害人反抗时咬了付某的肩膀、手臂。受害人离开现场后，其男友发现受害人异常，于是报警。

该案中，付某认为，案发前付某与受害人一同饮酒，还赠送受害人鲜花，在发生关系时付某未实施暴力、胁迫行为，受害人身体未见明显损伤，也未向合租的其他人呼救，不构成强奸罪。但法院认为，受害人事前明显不同意亲密，事中有咬付某肩部、手臂，且付某肩部、手臂确有咬痕，反映出受害人事发时也不同意发生关系；至于没有其他反抗，且没有向合租的其他人呼救，法院认为是受雇佣关系影响，惧怕名誉受损，属于合理解释。

笔者认为，这个案件的裁判尺度稍大，如果我是法官的话，我可能会作出无罪判决。本案存在受害人内心不坚、自愿发生关系的可能性。惧怕名誉受损是所有女性都可以找的理由，仅以此认为受害人不能反抗、难以反抗，不足让人信服。

从这三个入库案例，以及刚入库的山西大同订婚强奸案可以看出一个司法趋势：非暴力、平和发生性关系的案件，逐渐被定为强奸，也可以说强奸罪的门槛正在降低，强奸罪的证明标准也在降低。

第六部分，作者的观点。

笔者认为，事物都有两面性。认定标准降低，从保护妇女的角度来说是好的，但往往会迫害到无辜的男性。法律、司法追求的是公平正义，是不偏不倚，是中道，而不是在男权、女权之间进行价值选择。所以，在把握裁判尺度的时候，笔者认为不能片面地追求某种自认为好的价值观，还是要坚定地站在公平公正的立场上去看待具体的案件。

在刑法条文明确要求“使用暴力、胁迫或其他手段”“强行发生关系”的情况下，不断降低强奸罪的入罪门槛，笔者认为是不妥当的，还是要继续坚持“违背妇女意志”达到“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”或者相似的程度才能入罪。要知道，妇女意志是一种内心活动，是捉摸不定的；如果只考虑妇女内心意志，不考虑行为人所使用的强制手段，那么罪与非罪岂不是全凭妇女的个人意愿而定呢？这样的定罪又如何服人呢？从根本上说，山西大同订婚强奸案就有这样的争议。最后，希望理论界、实务界多进行一些研究、探讨，尽快完善强奸罪的司法解释。