一、当今刑罚的目的不应单单是威慑和惩罚犯罪。

刑罚是自古以来就有的一种社会制度，古代的法制谈得最多的是刑狱制度。“乱世重典”、“明刑轻罚”等就是古人对于刑罚设置与应用的理解。不难看出，刑罚的目的和所处的时代有关：在中国古代，统治者的理念不同、社会环境不同，刑罚有不同的目的。但究其根本，都离不开刑罚“威慑”、“惩罚”（报复）的目的。

随着社会的发展和人类文明的进步，刑罚的目的也在逐步发展完善。近现代，学者们提出刑罚也应有教育改造的目的，即通过刑罚改造罪犯的目的。这是一个极大的认识进步，可以说从一个新的维度挖掘出刑罚的目的，使得刑罚的目的更加充实圆满。

（一）从统治者维度来看，刑罚必须要有威慑目的。刑罚具有威慑力，才能维护统治者的主宰地位，才能维护其统治秩序。这包括两个层面：1、用以威慑反抗其统治的人而设置犯罪，如古时的“谋逆罪”，如现今的危害国家安全一类罪名；2、用以威慑扰乱社会秩序而设置罪名，倘若刑罚威慑不足，人尽犯罪，社会不稳定，统治者地位也难长久。

（二）从被统治者和受害者的维度来看，刑罚必须要有惩罚（报复）的目的。倘若没有国家和法律，人们受害时，自然是主张同态复仇，所谓“杀人偿命”。国家收受苛捐杂税，倘若强权和法律连被统治者和受害者的复仇心理都满足不了，谁还愿意交“保护费”？

（三）从加害者（罪犯）的维度来说，刑罚还应有教育改造目的。犯罪的人，并不都是罪大恶极的人，并不是可恶到连在地球上呼吸的资格都没有。虽然我们人人自诩遵纪守法，但是人人均有犯罪的风险，比如交通肇事致人死亡即可以构成交通肇事罪。而在交通发达、车辆多如牛毛的今天，人人都可能犯罪。这时候，人们盼望刑罚有温度，能给自己一个机会，具有教育改造功能。

在全面依法治国的今天，倘若刑罚再不体现出教育改造的目的，可以说是跟不上文明的脚步。我国现行刑法，其立法目的以一言蔽之就是“打击犯罪、保护人民”，可以说还停留在威慑和惩罚层面上。欣慰的是，我国法学院里的学生，在接受刑法教育时，在学理上是接受到刑罚应有“教育改造”目的的。

刑罚的目的暂时谈论到此，接下来谈一谈人性。

二、罪犯人性的善恶应当作为量刑时不成文的评价。

一谈人性，其实就难以说清了。何为人性？从古至今都有不同认识。比如佛家讲人性那说的是人的本源，是一个不可言说的本体。最贴近普通人认识的，当属孟子“性善论”所谈论的人性，也即是后世归结出的“人之初，性本善”中的人性，可以理解为性情和性格的总称。

为什么要讲人性，只谈刑法上的“主观恶性”不就可以了吗？笔者的目的是想借此谈谈刑罚目的在人性维度体现出来的问题。

（一）从人性的角度来看，刑罚的威慑目的本身就有一定的原罪。其原罪在于保护着一些拥有原罪的利益，尤其在对垄断行业的保护方面体现得最多，诸如银行、能源、通信等等方面。前段时间热播的《我不是药神》就体现了这一点，在此不宜多说。

（二）从人性的角度来看，刑罚的惩罚（报复）目的本身就是一种野蛮的、并不具有普适性的规律，很多情况下并不值得提倡。为何说惩罚目的是野蛮的，这个比较容易理解：甲与乙是同村的农民，天降大旱时，双方因截流灌溉稻田引发争执，争执中甲用锄头杀害了乙，乙的妻儿愤怨难泄，要求判处甲死刑，最终法院也判处甲死刑。乙的妻儿复仇是成功了，但造成的结果是两败俱伤，两个家庭都失去了男丁，最终甲乙的妻儿都在饥荒中丧生；倘若甲真诚悔罪，日后自觉亏欠，多加照顾乙的妻儿，两个家庭都有生存的可能。前例所见，报复多半是不值得提倡的，在此不再赘述。随着人们综合素质的提升，人们遇到侵害时不再停留上报复上，很多时候可以原谅对方以争取更大的和谐，惩罚（报复）并不具有普适性。当然也有一部分罪犯主观恶性极大，根本不佩被原谅的。

列出上述两个问题，目的在于：裁判者在确定施以何种刑罚时，要考虑到刑罚的目的及其弊病，作出一个更好的判决。那么，接下来谈谈刑事审判的量刑。

三、刑事审判量刑既要有惩罚也要有教育，裁判者应该有一颗仁心，谨防“司法加害”

刑事审判的量刑，即是确定对有罪的人施以何种刑法的过程，量刑是对罪犯的“生杀予夺”，稍有不慎即可能造成“司法加害”。虽然我国刑法已明文规定了“罪责刑相适应”的原则，主张罚当其罪。为了规范量刑，最高院也多次出台了指导意见。但从裁判者的自我修养方面来讲，光有冷冰冰的制度是不够的，裁判者须有一颗“仁心”，最好还有一定的智慧。“仁者爱人”，若不爱人恤人，极可能“草菅人命”。故而，从事刑事审判的法官在量刑时，不仅要考虑威慑和惩罚罪犯，还要考虑罪犯的改造回归。

（一）先谈谈“主观恶性”和“社会危害性”这两个指标。撇开刑法分则单个罪名及有关司法解释直接规定的各种情节，“主观恶性”和“社会危害性”是两个通用考虑的因素。非常认同前辈在长久的刑事审判中提出这样两个伟大的概念。但我认为，还是有很多裁判者不深入研究这两个概念，随意施刑。

所谓“主观恶性”，字面意思已非常简单，但很多人却忽略了它的内涵，有些裁判者甚至断案数年全凭感觉（凭感觉并非全然不对，但对裁判者的综合素质要求极高，故而慎重的裁判者，即便技术纯属，也会仔细斟酌不会全凭感觉）。

1、从犯罪动机看，动机恶性小的，主观恶性小。一般来说某一类犯罪的目的大同小异，而动机千差万别。尤其是共同犯罪中，不同的罪犯动机不同，对于动机恶性小的，一定要在量刑时予以考虑；

2、从犯罪手段上看，同一个罪名，有的罪犯手段毒辣（使用暴力、威胁等方法，从普通人的角度去看泯灭人性、残忍不堪等），有的犯罪手段缓和（如尊重受害人的主观意愿，考虑受害人的感受、同情受害人的遭遇等）；

3、事前的背景和事后的悔罪，一般来说，事前的背景对犯罪动机有一定影响，即便罪犯有主观上的认识错误，也要考虑在内。另外事后悔罪态度也能体现出罪犯“主观恶性”，一般而言，事后真诚悔罪之人，其本性尚善，主观恶性一般较轻。

所谓“社会危害性”，同样是字面意思简单，但内涵也不简单，不仅仅要考虑此次犯罪的社会危害，尤其是要裁判者设想罪犯回归社会后是否仍会危害社会，是否有再犯可能：

1、“主观恶性”的评价，其实都可以反映出一定的“社会危害性”，这一点上是相通的。“主观恶性”大的罪犯，“社会危害性”可以说就要大，故而“主观恶性”已经评价的就不再赘述了；

2、是要看涉嫌的罪名的社会危害性，不同罪名的社会危害程度不一样，这个在法定量刑情节里已经评价了，但仍可以在量刑时考虑；

3、考虑犯罪对象是特定对象还是不特定对象，一般针对特定对象的犯罪，此罪犯后再犯的可能性小；而针对不特定对象的罪犯，就是一个定时炸弹，再犯可能性极大（如周克华）；

4、考虑初犯、累犯情节，初犯虽然不代表一定不再犯，但累犯的再犯可能极大，社会危害性大得多；

5、考虑罪犯平时表现，这个虽然和“主观恶性”也有一定关联，但最直接的体现还是在“社会危害性”，喜洋洋和灰太狼的危害性众所周知；

6、社会影响是否恶劣，原本“罚当其罪”就要求量刑时看犯罪情节本身，而不是看案件之外的因素。但刑事审判仍要考虑社会效应，起到必要的威慑效果和惩恶扬善的示范。故而，有影响力的案件，其社会危害性可能被适当放大和缩小，这个是可以理解的。

（二）刑事审判法官在量刑时，要考虑综合考虑“主观恶性”、“社会危害性”，“仁心”对待罪犯，注重刑法的教育改造目的，从人性的角度去评价一个罪犯

对于真诚悔罪、主观恶性小、再犯可能小的罪犯，如果科以严刑，除了“打击报复”并无更多意义，从轻处罚让其家庭安稳回报社会，是否更有意义？尤其是对于犯轻罪（法定刑为三年以下有期徒刑）的罪犯，要综合考量诸种因素，慎重对待。为什么立法规定三年以下有期徒刑的罪犯，可以刑事和解、可以缓刑等等，正是想给犯轻罪的罪犯更多改过自新的机会。

结论。虽然刑法也明文规定了“法律适用人人平等”的原则，但人与人的本性是千差万别的，这也决定了犯同一罪名的不同罪犯当受不同的刑罚，这其实并不违反平等原则的。照顾可以改造的灵魂是必要的，尤其不要断了一个罪犯重新做人的希望。很多时候，一个刚正的罪犯一念改过，相比那些虽未入罪的小人要好万倍（就如《悲惨世界》里的冉阿让）。

法律是冷的，但裁判者的心应该要是热的。